Turkishtime AR-GE 250


İlaç Sektörünün Önemli Devlerinden Olan Roche Hakkında Yürütülen Soruşturma Tamamlandı

Turkishtime Dergi

FEVZİ TOKSOY

Rekabet Kurulu tarafından,  yakın zamanda ilaç endüstrisinde faaliyet gösteren Roche Müstahzarları San. A.Ş. (“Roche”) hakkında hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasıyla soruşturma başlatılmıştı. Söz konusu soruşturmanın neticelendirilmesi ile birlikte Rekabet Kurulu, ilaç sektöründe oldukça ses getirecek önemli bir karara imza atmış oldu. İlgili karar, bilhassa doğrudan ihracat yasağı ile sözleşme kapsamına eklenen dolaylı ihracat yasağını içeren maddelerin Rekabet Kurulu tarafından nasıl değerlendirildiği hususunu gözler önüne sermesi bakımından önem taşımaktadır. Bu bağlamda, söz konusu kararın Rekabet Kurulu’nun uygulamalarında ilerisi için yol gösterici nitelik arz ettiğini ve dikkat çekici olduğunu söylemek mümkün.

Söz Konusu Soruşturmanın Geçmişi

Bahse konu soruşturma Co-Re-Na Ecza Deposu Dış Ticaret Ltd. Şti. (“CORENA”) tarafından, Roche’un hakim durumunu kullanarak CORENA’ya ihracat yasağı hükmü içeren sözleşmenin imzalanmasını şart koşması, CORENA’nın bu şartı kabul etmemesi üzerine 2010 yılından itibaren mal vermeyi reddetmesi ve Roche ürünlerinin CORENA’ya satılmaması yönünde diğer ecza depolarına baskı yapması suretiyle 4954 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikayet başvurusu üzerine başlatılmıştı. Aynı gerekçelere dayanarak CORENA tarafından 2010 yılında yapılan şikayet başvurusu üzerine Rekabet Kurulu tarafından daha önce de bir önaraştırma başlatılmış olmakla birlikte, söz konusu önaraştırma neticesinde soruşturma açılmamasına karar verilmişti[1]. Akabinde Danıştay 13. Dairesi tarafından 16 Aralık 2016 tarihinde verilen kararda eksik inceleme yapıldığı belirtilerek söz konusu Rekabet Kurulu kararı iptal edilmişti[2]. Verilen iptal kararı üzerine yeniden inceleme yapan Rekabet Kurulu ise eksik incelenen hususları gidermek amacıyla Roche hakkında soruşturma başlatılmasına karar vermiş ve söz konusu soruşturma 26.09.2018 tarihinde karara bağlanmıştır[3]. Yürütülen soruşturma neticesinde, Roche’un söz konusu eylem ve davranışlarının Rekabet Kanunu kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilemeyeceğine, dolayısıyla Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca Roche’a yönelik idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu’nun gerekçeli kararı henüz yayımlanmamış olmakla birlikte söz konusu kararda dikkat çeken hususları daha detaylı ele almak yararlı olacaktır.

CORENA Tarafından İleri Sürülen İddiaların Değerlendirilmesi

Şikayete konu sözleşmenin ilgili maddesi ile Roche tarafından, depolara satın aldıkları ürünleri yalnızca Türkiye içinde satabileceklerine yönelik bir sınırlama getirilmesi öngörülmüştür. Böylelikle, söz konusu depoların satış yapabilecekleri bölgeler sınırlandırılmış ve buna bağlı olarak da müşteriler Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca kısıtlanmış olacaktır.

Rekabet Kurulu, Roche’un bahse konu eylem ve davranışlarının Rekabet Kanunu kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilebilmesi için dikkat edilmesi gereken esas meselenin, bahse konu kısıtlamanın Türkiye ilaç piyasasında etki doğurup doğurmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması olduğunu ifade etmiştir. Şöyle ki, Roche ve CORENA Türkiye’de yerleşik olmakla birlikte, sözleşmenin ilgili hükmünün Roche ürünlerinin satışı bakımından yurt dışında etki doğuracağı öngörülmektedir. Nitekim sözleşmede, taraf ecza depolarının Türkiye’de hangi bölgelerde ve kimlere satış yapacağına dair herhangi bir kısıtlama ya da yeniden satış koşullarının belirlenmesine yönelik diğer bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle, Rekabet Kurulu tarafından yurtdışına satış yasağının Türkiye piyasası üzerinde etki doğurmayacağı ve Corena’nın Roche ürünlerini satmaması nedeniyle diğer ülkelerdeki rekabet koşullarını etkilenmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. Diğer bir deyişle, yurtdışına satış yasağının düzenlenmesi, alıcıya getirilen bir kısıtlama olarak sayılmakla birlikte, Rekabet Kanunu kapsamında değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla, sözleşmede yer alan yurtdışına satış yasağı hükmü genel olarak değerlendirildiğinde, bu düzenlemenin taraf ecza depolarının Roche ürünlerini yurtdışına satamamasının dışında, yeniden satış koşullarına kısıtlama getirdiği şeklinde yorumlanamayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda değinmiş olduğumuz üzere CORENA tarafından şikayet başvurusu ile birlikte ileri sürülen iddialardan bir diğeri ise CORENA’nın taleplerinin diğer ecza depoları tarafından Roche’un yaptığı baskılar sonucunda reddedildiği hususudur. Ancak gerek CORENA tarafından sunulan deliller, gerekse yerinde incelemelerde Roche ve diğer ilgili ecza depolarından elde edilen belgeler incelendiğinde, CORENA’nın taleplerinin reddedilmesinin temelinde Roche’un herhangi bir baskısının veya davranışının rol oynamadığı kanaatine varılmıştır.

Danıştay 13. Dairesi, Rekabet Kurulu Tarafından Soruşturma Açılmamasına Yönelik Verilen Kararı Neden İptal Etti?

Danıştay 13. Dairesi, önaraştırma sonucunda elde edilen belge ve delillerin, soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı yönünde kesin bir kanaate ulaşabilmek adına yetersiz olduğunu ifade etmiştir. Diğer bir deyişle, Rekabet Kurulu tarafından, rekabet kurallarını ihlal eden eylem ve davranışların söz konusu olmadığının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması halinde soruşturma açılmamasına karar verilebilecektir. Aksi yönde alınan bir kararın rekabetin korunması amacına hizmet etmeyeceği hususu, söz konusu Danıştay kararında bilhassa altı çizilmiştir. Bu doğrultuda, Rekabet Kurulu’nun soruşturma açılmasına yer olmadığına ilişkin verilen kararı Danıştay 13. Dairesi tarafından, yeterli bilgi ve belgelere dayanarak bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki, Danıştay 13. Dairesi tarafından Roche’un eylem ve davranışlarının Türkiye piyasasında etkisinin olacağı ve dolayısıyla Rekabet Kanunu kapsamında olduğu ifade edilmiş olmakla birlikte, bu kanaate varılmasının temelinde doğrudan ticaret yasağının Türk piyasalarını etkileme ihtimalinin bulunduğu mu yoksa Roche’un dağıtım sözleşmelerindeki ilgili maddenin dolaylı ihracat yasağını kapsadığının mı yer aldığı hususu açıkça anlaşılamamaktadır.

Sonuç

Yazımızın başında belirtmiş olduğumuz üzere söz konusu soruşturma, Rekabet Kanunu kapsamında herhangi bir ihlal oluşmadığı gerekçesi ile Roche lehine sonuçlanmıştır. Ancak gerekçeli karar, Rekabet Kurulu tarafından henüz yayımlanmadığı için karara ilişkin detaylara bu aşamada ulaşabilmek mümkün değildir. Bununla birlikte, Rekabet Kurulu’nun söz konusu kararının gerekçesini, Rekabet Kurulu’nun Danıştay kararını nasıl yorumladığına bağlı olarak iki farklı ihtimal açısından değerlendirebilmek mümkündür. Şöyle ki, eğer Rekabet Kurulu tarafından, Danıştay’ın Rekabet Kurulu’nun sözleşmenin ilgili maddesinin dolaylı olarak ihracat yasağını içermemiş olduğu görüşüne katılmamış olduğu ihtimali dikkate alınmış ise, gerekçeli kararda Roche tarafından uygulanan dolaylı ihracat yasağına bireysel muafiyet tanınıp tanımayacağını hususu mercek altına alınacaktır. Nitekim, Rekabet Kurulu’nun geçmiş tarihli kararlarına baktığımızda, ilaç sektöründe uygulanan dolaylı ihracat yasağına önceki yıllarda bireysel muafiyet tanındığını söylemek mümkündür.

Diğer yandan Rekabet Kurulu, Danıştay’ın Rekabet Kurulu’nun doğrudan ihracat yasağının Rekabet Kanunu’nun kapsamı dışında kaldığı görüşüne katılmamış olduğu ihtimalini dikkate almış ise, söz konusu karar doğrudan ihracat yasağının Rekabet Kanunu kapsamında kabul edildiği ve bu doğrultuda bireysel muafiyet incelemesine tabi olduğuna hükmeden ilk karar niteliğine haiz olacaktır. İkinci senaryonun gerçekleşme ihtimali oldukça düşük olmakla birlikte, gerçekleştiği takdirde yalnızca ilaç sektöründe değil diğer birçok sektörde yankı uyandıracak önemli sonuçlar doğuracaktır. Hangi ihtimalin gerçekleşmiş olduğu hususu ise gerekçeli kararın yayımlanması ile birlikte açıklığa kavuşturulacaktır.

[1] Rekabet Kurulu’nun 17.06.2010 tarih ve 10-44/785-262 sayılı Kararı.

[2]2010/4617 E. Ve 2016/4241 K. Sayılı Danıştay Kararı

[3] Rekabet Kurulu’nun 26.09.2018 tarihli ve 18-34/577-283 sayılı Kararı.