Rekabet Kurumu Teknolojiye Ayak Uyduruyor: Rekabet Hukukunda Yeni Delil Türü “Whatsapp Yazışmaları”

FEVZİ TOKSOY

Rekabet Kurulu tarafından yetkilendirilen Rekabet Kurumu uzmanları, yürütülmekte olan önaraştırma veya soruşturmalar kapsamında teşebbüsler bünyesinde “şafak baskını” olarak da bilinen yerinde incelemeler gerçekleştirmekte. Söz konusu yerinde incelemelerde Kurum uzmanları, Rekabet Kanunu’na dayanan oldukça geniş yetkileri ile şirkete ait her türlü evrak, bilgisayar ve diğer eşyaları inceleyebilmekte.

Kurum uzmanlarının, şirket çalışanlarının ajandalarına, not defterlerine ve şirket işlerinde kullandıkları bilgisayar ve e-postalarına bakabileceği noktasında artık herhangi bir tartışma kalmazken; Rekabet Kurulu’nun yakın tarihli kararlarında şirket çalışanlarının Whatsapp yazışmalarının dahi inceleme konusu olabileceği görülmekte.

2018 yılında Kurul tarafından verilmiş olan kararlar, artık WhatsApp yazışmalarının Kurul kararlarında delil teşkil edebileceğini gösterse de, söz konusu incelemenin hangi kriterler kapsamında yapılması gerektiği merak konusu ve bu noktada son sözü idari yargının söylemesi gerekiyor.

2018 yılı “WhatsApp” yılı

Rekabet Kanunu gereğince Kurum yetkilileri; “teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilme” yetkisine sahip. Bu yetkinin sınırlarının tam olarak nasıl belirleneceği ise oldukça kritik ve cevaplanması da bir o kadar zor bir soru. Zira rekabet ihlallerinin doğası gereği gizli olması, bu ihlallerin ortaya çıkarılmasını zorlaştırmakta ve Rekabet Kurumu’nu uzmanların inceleme yetkilerini mümkün olduğunca genişletme yönünde motive etmekte.

Öte yandan söz konusu yetkilerin sınırları zorlanmaya başladıkça, ihlale ilişkin delil bulma ihtiyacı ile özel hayatın gizliliği arasında da ciddi bir çatışma ortaya çıkmakta. Şu an için bu çatışmanın doruk noktasını özel hayatımızın bir parçası haline gelen cep telefonları (şirketlere ait telefonlar ve hatlar dahi özel hayata ilişkin iletişimlerde yaygın olarak kullanıldığı göz önünde bulundurulduğunda) ve özellikle de WhatsApp ve benzeri uygulamalar üzerindeki iletişimlerin inceleme konusu olup olamayacağının oluşturduğu söylenebilir. 2018 yılında Rekabet Kurulu tarafından alınan Ankara Ortodonti[1], Frito Lay[2] ve Mosaş[3] kararları, Kurul’un bu konuya yaklaşımına yönelik önemli sinyaller vermektedir.

Mart ayında Kurul tarafından verilmiş olan Ankara Ortodonti kararı, WhatsApp yazışmalarının Rekabet Kurumu incelemelerinde değerlendirmeye alındığı ilk karar olarak tarihe geçmiştir. Kararda Rekabet Kurulu’nun; Ankara ilinde ortodonti malzemelerinin satışı faaliyetinde bulunan teşebbüslerin, ürünlerin satış fiyatlarını birlikte belirledikleri iddiasını incelerken, şirket çalışanlarının WhatsApp yazışmalarını incelediği ve değerlendirdiği görülmektedir. Kararda dikkat çeken husus, WhatsApp konuşmalarının şirket çalışanının bilgisayarından elde edildiğinin ve GSM hattının şirket hattı olduğunun özellikle belirtilmiş olmasıdır. Bu karar, WhatsApp yazışmalarının bilgisayar ortamında bulunması ve GSM hattının iş hattı olması kriterlerinin gerçekleşmesi halinde, Kurul’un WhatsApp yazışmalarını inceleme yetkisinin bulunduğunu kabul ettiğini ortaya koymaktadır. Ancak söz konusu yazışmalar web uygulaması sayesinde bilgisayar ortamında bulunmasaydı, yine de GSM hattının iş hattı olması göz önüne alınarak söz konusu WhatsApp yazışmaları incelenebilecek miydi? Ya da tersi bir senaryoda, iş hattı olmaması halinde sırf iş bilgisayarında WhatsApp’ın web versiyonunun yüklü olmasından hareketle, özel hat üzerinden yapılan yazışmalar incelenebilecek miydi? Karar metninde bu sorulara yanıt verebilecek herhangi bir ifade bulunmamaktadır.

WhatsApp yazışmalarının değerlendirildiği ikinci karar olan Frito Lay kararında ise, rakip ürünlerin piyasa dışına itilmesi amacıyla çalışanlar üzerinde ciddi anlamda baskı oluşturulduğu ve söz konusu baskının “WhatsApp” uygulaması üzerinden gönderilen mesajlar yoluyla kurulduğu iddiası üzerine Kurul tarafından önaraştırma başlatılmıştır. Eski bir Frito Lay çalışanı olan başvurucu tarafından Rekabet Kurumu ile paylaşılan WhatsApp yazışmalarının ekran görüntüleri, Kurul tarafından dikkate alınmış ve meşru deliller olarak inceleme konusu yapılmıştır. İlgili kararda söz konusu yazışmaların gerçekleştirildiği GSM hattının iş hattı olup olmadığı ise belirtilmemektedir.

Son olarak Kurul Mosaş kararında WhatsApp yazışmalarını delil olarak kullanmıştır. Yerinde inceleme sırasında “Mosaş” başlıklı bir WhatsApp grubuna yerinde inceleme ile ilgili mesajlar iletildiğinin tespit edilmesi üzerine, ilgili personelin cep telefonu talep edilmiş ve bilgisayar üzerinden erişilmek suretiyle WhatsApp yazışmaları incelenmiştir. İlgili yazışmalar kapsamında, Mosaş personelinin, yerinde incelemeyi kasten engellemeye yönelik eylemlerinin bulunduğu tespit edilmiş ve bu WhatsApp yazışmaları da dikkate alınarak Mosaş’a yerinde incelemeyi engellediği gerekçesiyle idari para cezası uygulanmıştır.

Yazışmalar Artık Mercek Altında!

Üç kararda da WhatsApp yazışmalarının elde ediliş şekli incelendiğinde; Mosaş kararında değerlendirilen WhatsApp yazışmalarının, yerinde inceleme sırasında bir çalışanın telefonunda uzmanlar tarafından tespit edilerek, sonrasında bilgisayar ortamında incelendiği; Ankara Ortodonti kararında söz konusu yazışmaların bir çalışanın bilgisayarından elde edildiği; Frito Lay kararında ise değerlendirilen WhatsApp yazışmalarının ekran görüntülerinin eski şirket çalışanı olan başvurucu tarafından Rekabet Kurulu’na teslim edildiği görülmektedir.

Her üç kararda da cep telefonlarının doğrudan uzmanlarca incelenmemesi ve incelemenin bilgisayar uygulaması yoluyla yapılması dikkat çekicidir. Bu uygulamanın incelemeyi kolaylaştırmak amacıyla mı yoksa Kurum uzmanlarının yetkisine dair soru işaretleri nedeniyle mi tercih edildiği belirsizdir. Nitekim, Kurul’un bilgisayar inceleme yetkisi yargı organları tarafından da kabul görmüş ve oturmuş bir uygulama iken, WhatsApp üzerinden gerçekleştirilen yazışmaları incelemesi çok yeni bir uygulamadır ve henüz idari yargı nezdinde değerlendirilmemiştir. Bu nedenle, inceleme kolaylığının yanı sıra, WhatsApp yazışmalarının bilgisayar ortamı üzerinden incelenmesinin bir nedeninin de söz konusu uygulamayı yasal zemine oturtmak olması mümkündür.

Tüm bu soru işaretlerinin arasında halihazırda Rekabet Kurumu uzmanları tarafından şirket çalışanlarının çevrimiçi yazışmalarının incelenebildiği görülmektedir. Bu bağlamda, Rekabet Kurulu’nun WhatsApp yazışmalarına ilişkin yeni bir uygulama benimsediği ve yerinde incelemelerde WhatsApp yazışmalarının incelenmesinin hukuka uygun olduğunu kabul ettiği açıktır. Ancak her halükarda, bu yaklaşımın doğruluğu ve yerinde inceleme yetkilerinin sınırlarının nasıl çizileceği hususlarında net bir değerlendirmede bulunmak için idari yargının söyleyeceklerini beklemek gerekmektedir.

[1] Rekabet Kurulu’nun 29.03.2018 tarih ve 18-09/157-77 sayılı Kararı.

[2] Rekabet Kurulu’nun 12.06.2018 tarih ve 18-19/329-163 sayılı Kararı.

[3] Rekabet Kurulu’nun 21.06.2018 tarih ve 18-20/356-176 sayılı Kararı.